[案情]：
原告西充縣華星酒業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱華星公司）為了推銷自己經(jīng)銷的系列啤酒，于2004年4月22日與馬某、賈某合伙經(jīng)營的鄉(xiāng)味樓火鍋簽訂了《聯(lián)合銷售協(xié)議》，協(xié)議約定：從2004年4月29日起由乙方鄉(xiāng)味樓火鍋店專銷甲方華星公司經(jīng)營的啤酒（主要是山城和重慶系列啤酒），乙方只能上甲方所派促銷員。乙方應(yīng)按甲方的要求，購進甲方經(jīng)營的商品，并放在顯眼位置，主動積極銷售，乙方應(yīng)確保餐廳服務(wù)人員、工作人員不參與其他任何品牌的促銷活動，合同有效期內(nèi)甲方借給乙方展示柜臺二臺，柜內(nèi)只能存放甲方經(jīng)營的商品，若乙方遵守并實際履行本協(xié)議規(guī)定，甲方折扣給乙方（4月29日一次性付專場費25000元，以后每月付專場費2500元），若乙方在合同有效期內(nèi)違反本協(xié)議任意條款，甲方有權(quán)終止合同。2004年11月30日華星公司和何某經(jīng)營的金口岸歌城簽訂《聯(lián)合銷售協(xié)議》，協(xié)議約定：從2004年12月1日至2006年6月1日乙方金口岸歌城專銷甲方華星公司所經(jīng)營的啤酒（主要是普通山城啤酒），并由甲方直接供貨給乙方，乙方應(yīng)按甲方的要求，購進甲方所經(jīng)營的商品，并放在顯眼位置，主動積極銷售，乙方應(yīng)確保歌城服務(wù)人員、工作人員及歌城不能進行甲方總代理之外任何品牌的促銷活動，并不能上其他任何品牌的促銷人員，甲方為乙方提供價值6500元的廣告招牌，若乙方遵守并實際履行本協(xié)議規(guī)定，合同期滿后招牌屬乙方所有，如因乙方中途轉(zhuǎn)業(yè)應(yīng)按招牌價值款返還甲方。《聯(lián)合銷售協(xié)議》簽訂后，鄉(xiāng)味樓火鍋店和金口岸歌城均按協(xié)議履行了約定義務(wù)，華星公司已支付鄉(xiāng)味樓火鍋店主一次性專場費25000元和9個月的月專場費22500元，給金口岸歌城何某提供價值6500元的招牌一個。西充縣工商局在查明上述事實后，以華星公司違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條第1款：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處”之規(guī)定，認定華星公司的行為屬商業(yè)賄賂，對其作出責(zé)令改正違法行為和罰款30000元的行政處罰決定。華星公司不服該處罰決定，于2005年8月10日起訴到西充縣人民法院，要求撤銷工商局行政處罰決定書。
[評析]：
本案審理的關(guān)鍵在于原告行為是否構(gòu)成《反不正當競爭法》第８條第１款規(guī)定的商業(yè)賄賂，對此法院有兩種意見。
第一種意見認為原告行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂。
理由是：一、商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財物或其他好處的行為。本案原告給交易對方酒水專場費是以合同形式明示進行的，不是暗中進行，不符合商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式。二、原告和交易對方在《聯(lián)合銷售協(xié)議》明確約定該費用是折扣費用，其行為屬于《反不正當競爭法》第8條第2款允許的明示折扣行為。三、原告和交易對方在合同中僅約定的是交易對方工作人員應(yīng)積極促銷原告經(jīng)營的啤酒，并沒有約定禁止其他啤酒經(jīng)營者進交易對方店內(nèi)銷售啤酒，不影響其他啤酒經(jīng)營者參與平等競爭。四、給付酒水專場費在酒類經(jīng)銷中是一種慣常做法，不違背商業(yè)道德。
第二種意見認為原告行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。
理由是：一、原告的行為是一種不正當競爭行為。不正當競爭是指經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，攏亂社會經(jīng)濟秩序的行為，其本質(zhì)是破壞市場交易的平等競爭秩序。原告和交易對方在合同中雖然未明確禁止其他品牌啤酒進入交易對方店內(nèi)銷售，但其明確約定了“乙方只能上甲方所派促銷員”、“乙方應(yīng)確保餐廳服務(wù)人員、工作人員不參與其他任何品牌的促銷活動”、“合同有效期內(nèi)甲方借給乙方展示柜臺二臺，柜內(nèi)只能存放甲方經(jīng)營的商品”、“不能進行甲方總代理之外任何品牌的促銷活動”，這些約定明顯排斥其他競爭對手。在這種約定下，即使其他啤酒經(jīng)銷商能進原告交易對方店內(nèi)銷售啤酒，但在促銷方式、酒類展銷位置、服務(wù)人員推薦等方面無法得到店主平等支持，缺乏公平競爭條件，此做法明顯違背《反不正當競爭法》第2條第1款“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”的規(guī)定，屬于不正當競爭行為。
二、明示折扣不應(yīng)對競爭對手設(shè)置不平等競爭條件。《反不正當競爭法》第8條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。”明示折扣是《反不正當競爭法》允許的競爭行為。但明示折扣行為成立至少有三個要件：1、折扣以明示方式進行；2、交易雙方對折扣必須如實入賬；3、明示折扣不得限制其他經(jīng)營者的平等競爭權(quán)利。本案原告的行為顯然不符合第3個要件，不屬于明示折扣行為。
三、商業(yè)賄賂表現(xiàn)形式不僅限于暗中給予交易對方財物和好處的形式。不正當競爭商業(yè)賄賂的規(guī)定見于《反不正當競爭法》第8條第1款：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處”。此條前半部分是以禁止性規(guī)定形式對商業(yè)賄賂的列舉性規(guī)定，后半部分是對不正當競爭商業(yè)賄賂中暗中給予回扣情形的強調(diào)性規(guī)定。無論從那個角度看，都不能作出商業(yè)賄賂就是暗中給予交易對方財物和好處，只能得出暗中給予交易對方財物和好處是商業(yè)賄賂的一種表現(xiàn)形式。因此那種商業(yè)賄賂一定是暗中進行的觀點沒有法律依據(jù)。國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條對不正當競爭商業(yè)賄賂作了進一步解釋性規(guī)定“經(jīng)營者不得違反《反不正當競爭法》第八條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品。本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。”《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》雖然是部門規(guī)章，但可幫助我們理解不正當競爭商業(yè)賄賂，從其規(guī)定可見商業(yè)賄賂完全可以假借有關(guān)費用名義公開、明示進行。
四、以酒水專場費形式銷售啤酒的慣常做法不代表其有必然的合法性。以酒水專場費形式促銷酒是近幾年興起的一種酒類銷售手段，由于其能有效排擠競爭對手，保障提供專場費一方獲得高額經(jīng)營利潤，在現(xiàn)實生活中被很多酒類經(jīng)營商“借鑒”采用。習(xí)慣不一定就合法，這種促銷手段的目的帶有明顯的不正當競爭性，因而其雖然是當前酒類經(jīng)銷的慣常做法，但明顯與《反不正當競爭法》的立法精神和法律規(guī)定違背，不應(yīng)得到支持。五、原告的行為構(gòu)成不正當競爭商業(yè)賄賂。根據(jù)上述分析和法律規(guī)定，不正當競爭商業(yè)賄賂行為的本質(zhì)在于用財物或其他手段買通交易對方進行壟斷性經(jīng)營或為其他經(jīng)營者設(shè)置不平等競爭條件，排擠競爭對手，擾亂市場秩序，不在于其表現(xiàn)形式是明示還是暗示。本案原告以明示合同形式給予交易對方現(xiàn)金和財物并與其達成協(xié)議，限制其他經(jīng)營者平等競爭權(quán)利，其行為符合《反不正當競爭法》第8條第1款商業(yè)賄賂的本質(zhì)要件，構(gòu)成不正當競爭商業(yè)賄賂。
筆者同意第二種意見。
編輯：張勇
